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Fliegermagazin 11/19 – 90-Tage-Regel

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90-Tage-Regel

Jedem Piloten, jeder Pilotin ist der Begriff geläufig – die „90-Tage-Regel“. Aber es gibt an den Flugplätzen nach wie vor Diskussionen dazu, wer denn nun eigentlich mitfliegen darf, wenn diese Voraussetzung zur Mitnahme von Fluggästen nicht erfüllt ist.
Grundsätzlich fordert FCL.060 b) für den gewerblichen Luftverkehr und für bei der Mitnahme von „Fluggästen“ drei Flüge in den letzten 90 Tagen. Auch § 45a LuftPersV stellt die Anforderung für Luftsportgeräte auf. Dabei würde diese nationale Regelung zumindest für dreiachsgesteuerte Ultraleichtflugzeuge gar nicht nötig sein. Diese sind ohne Zweifel auch „Flugzeuge“ im Sinne der europäischen Vorschriften. Aber diesem Thema wird sich voraussichtlich eh zeitnah eine Anpassung der AMC zur FCL-Verordnung widmen.

Wer zur Besatzung gehört ist kein „Passagier“. Dazu gibt es auch vereinzelte Rechtsprechung. Damit könnte theoretisch auch ein „normaler“ weiterer Pilot/ eine weitere Pilotin zur Unterstützung des Piloten an Bord sein. Auch als so genannter „Sicherheitspilot. Der Begriff des Sicherheitspiloten ist in FCL oder der LuftPersV nicht erklärt. Aber der Teil-MED setzt ihn als selbstverständlich voraus: M.B.001 d) 2. besagt, dass der Inhaber eines Tauglichkeitszeugnisses mit der Einschränkung „OSL“ nur dann ein Luftfahrzeug darf, wenn ein anderer Pilot mitfliegt, der als verantwortlicher Pilot Luftfahrzeuge der betreffenden Klasse und des betreffenden Musters führen darf, wenn das Luftfahrzeug mit Doppelsteuer ausgerüstet ist und der zweite Pilot einen Sitz einnimmt, der die unmittelbare Übernahme der Steuerung erlaubt“.
Auch die Einschränkung des „ORL“ (Operational pilot restriction limitation) bedient sich eines „Sicherheitspiloten“: Der Inhaber eines Tauglichkeitszeugnisses mit der Einschränkung „ORL“ darf nur dann ein Luftfahrzeug führen, wenn entweder ein anderer Pilot mitfliegt, der vollständig qualifiziert ist, als verantwortlicher Pilot Luftfahrzeuge der betreffenden Klasse und des betreffenden Musters zu führen, das Luftfahrzeug mit Doppelsteuer ausgerüstet ist und der zweite Pilot einen Sitz einnimmt, der die unmittelbare Übernahme der Steuerung erlaubt oder aber nn Bord des Luftfahrzeugs dürfen sich keine Fluggäste befinden.

Betriebliche Vorschriften, in den Teilen NCC oder NCO stehen dem nicht entgegen. Auch der seit der Geltung der europäischen Vorschriften nicht geänderte § 32 LuftBO steht dem nicht entgegen. Dort wird nur die „Mindestbesatzung“ geregelt. Aber kein „Höchstbesatzung“. Jemand, der z.B. den Piloten/die Pilotin bei der Navigation oder beim Funkverkehr unterstützt ist sicher kein Passagier.
Besser und ausdrücklich durch die Acceptable Means of Compliance AMC1 FCL.060(b)(1) geregelt ist allerdings die Mitnahme eines Fluglehrers (FI) oder Prüfers (FE). Diese Personen sind laut diesem AMC ausdrücklich keine Passagiere! Das Guidance Material (GM) zur gleichen Bestimmung verweist ausserdem darauf, dass bei Flügen eines Piloten mit FI oder FE die zur Erfüllung der 90-Tage Regelung dienen, keine Passagiere an Bord sein dürfen! Die EASA geht damit sehr selbstverständlich davon aus, dass nur „FI“ und „FE“ ausdrücklich als „Nichtpassagier“ geregelt werden müssten. Wenn die EASA auch in Erwägung gezogen hätte, dass ein andere „einfacher“ Pilot mitfliegen darf, dann hätte dies in den AMC ja auch erwähnt werden können.
Natürlich darf ein FI oder FE den Flug begleiten und dann auch die Zeiten ebenfalls für sich aufschreiben. Ein Blick in AMC1 FCL.050 (b) (1) (iii) bestätigt dies.
Etwas erstaunlich ist bzgl. der Anrechenbarkeit der Flugzeiten ein Schreiben des Verkehrsministeriums (BMVI) mit der Annahme, dass der Bewerber oder Scheininhaber die Zeiten nicht als PIC schreiben dürfte, wenn er/sie von einem FI oder FE begleitet wird. Aber als was dann? Copilot? Picus? Passt alles nicht, da wir im Sport- oder Freizeitflugverkehr keine 2-Mann-Mindestbesatzung in den Luftfahrzeugen haben.
Richtigerweise kann die Zeit notiert werden, wenn dies durch den FI/FE bestätigt wird – siehe AMC1 FCL.050 (b) (1) (ii).
Es ist eine Revision der FCL-Verordnung für den Herbst angekündigt. Einschließlich neuer AMC/GM. Evtl. gibt es dort eine Klarstellung.
Grundsätzlich gibt es jedenfalls zwei sicher Variante: Entweder die drei Flüge werden gleich solo durchgeführt. Oder aus vernünftigen Erwägungen zu Sicherheit hinaus, führt man erst wieder einen oder mehrere Flüge mit FI oder FE durch und hängt dann noch drei Soloflüge an. Dann kann sich auch guten Gewissens auf die Mitnahme von Passagieren freuen und demonstrieren wie wunderschön – und sicher – unsere Fliegerei ist.

Der Artikel ist im Fliegermagazin 11/2019 erschienen. Ein pdf dazu, ist hier zu finden.

Rechhtsanwalt Frank Dörner, air-law.de, München

Das „Münchner Modell“: Ein viel zitierter Blindflug

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Die Entscheidung des Verwaltungsgerichts (VG) München vom 21.11.1977 Az.: M 1626 III 77 wird heute unter dem Schlagwort „Münchner Modell“ noch gerne dafür bemüht, Luftfahrzeuge mit oder ohne Pilot an Kunden zu verchartern, die selbst kein Flugzeug oder Fluglizenz besitzen und ein schnelles flexibles Beförderungsmittel, sei es zu privaten oder beruflichen Zwecken, benötigen.

Das klassische Luftfahrtunternehmen mit AOC (Air Operator Certificate) ist dem Kunden evtl. zu teuer und die Verfügungsmöglichkeit des kurzeitig „eigenen“ Flugzeuges samt Besatzung hat ja auch seinen Charme. Dem Kunden ist dabei oft nicht bewusst, dass er sich mitsamt seinem Vercharterer auf sehr dünnem Eis bewegt.

Die Aufsichtsbehörden werden aktuell voraussichtlich nicht aus Eigeninitiative ähnliche Untersagungsbescheide wie 1977 die bayerische Landesluftfahrtbehörde anstrengen.

Aber das Risiko dazu, dass das Münchner Modell heute schlicht als Umgehung der Genehmigungspflicht qualifiziert würde, kann sich schnell bei einem Unfall durch die Auseinandersetzungen mit den beteiligten Versicherern, der Staatsanwaltschaft, der Bundesstelle für Flugunfalluntersuchung und den Lizenzbehörden verwirklichen. Aber auch mit wettbewerbsrechtlichen juristischen Schritten könnten „echte“ Luftfahrtunternehmen versuchen, die meist günstigere Konkurrenz loszuwerden.

Bei einem Unfall sind die möglichen Folgen für den Vercharterer: Entfall des Versicherungsschutzes, strafrechtliche Konsequenzen und evtl. lizenzrechtliche Folgen wegen einer Diskussion um die luftrechtliche Zuverlässigkeit.

Die Folgen für den „Kunden“: Keine verschuldensunabhängige Haftung und Beweislastumkehrvorteile wie als klassischer Passagier gegen einen wirtschaftlich belastbaren Luftfrachtvertragspartner und evtl. keine Absicherung durch eine solvente Versicherung.
Zudem ggf. im Rahmen der beruflichen Nutzung ein Verweis auf sozialversicherungsrechtliche Regelungen bei Arbeitsunfällen. D.h. auch kein Schmerzensgeld.

Die vermeintlich unkomplizierte Anmietung des Luftfahrzeuges die mit dem Tenor „Sie bestimmen selbst wann Sie wohin fliegen“, denn „wir verkaufen ja keine Flugdienstleistung und schulden also keinen Beförderungserfolg“ wird im Crashfall mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zum langwierigen und kostenintensiven Spießrutenlauf bei Versicherungen, Behörden und Gerichten.

Aktueller Hintergrund ist die Änderung des § 20 LuftVG zum 21.04.2017, respektive das Ende des Opt-Out-Zeitraumes der Anwendbarkeit von Teilen der EU-OPS-Verordnung VO(EG) Nr. 965/2012. Aber auch bereits davor darf an der Belastbarkeit des Münchener Modells mit Blick auf europarechtliche Vorgaben gezweifelt werden.

Die Frage danach, ob eine Beförderung als gewerbsmäßig und damit luftrechtlich genehmigungspflichtig zu betrachten ist, ist heute ausschließlich nach europäischen Regelungen zu beantworten.

Europa definiert in der Luftfahrt-Grundverordnung, der Basic-Regulation VO(EU) Nr. 2018, 1139 (vormals bis zum 11.09.2018 die VO(EG) Nr. 216/2008), in Art 3 „Begriffsbestimmungen“ die „gewerbliche Tätigkeit“: Es sei der Betrieb eines Luftfahrzeugs gegen Entgelt oder sonstige geldwerte Gegenleistungen.“ Der noch in der VO(EG) Nr. 216/2008 enthaltene Nachsatz, „Der Betrieb….der der Öffentlichkeit zur Verfügung steht oder der, wenn er nicht der Öffentlichkeit zur Verfügung steht, im Rahmen eines Vertrags zwischen einem Betreiber und einem Kunden erbracht wird, wobei der Kunde keine Kontrolle über den Betreiber ausübt“, ist in der Neufassung der Basic-Regulation entfallen! Die alte Definition kann aber bis maximal 5 Jahre nach Inkrafttreten am 11.09.2018 weiter angewandt werden (Art. 140 der VO(EU) Nr. 2018, 1139)

Die frühere Differenzierung schlug die ausdrückliche Brücke für den Betrieb des im Konzern genutzten Werksflugzeug (ohne AOC unter NCC oder NCO), welches in eine konzerneigene Tochterfirma (aus steuerrechtliche und haftungsrechtlichen Gründen) ausgelagert wurde.
Nach wie vor erscheint diese Auslagerung des fliegerischen Werksverkehrs möglich, wenn für die Flüge lediglich der Aufwendungsersatz (also alle Sachkosten incl. z.B. Besatzung) bezahlt wird.
Wenn der ausgelagerte Werksverkehr irgendeine eigene steuerlich motivierte Gewinnerzielungsabsicht haben soll, wird man auch dort mit der Neufassung der Basic-Regulation nicht um ein AOC umhinkommen.

Unabhängig davon betrachtet das deutsche Steuerrecht eine Tätigkeit dann als gewerblich, wenn sie wiederholt, auf Dauer angelegt, gegen Entgelt und mit Gewinnerzielungsabsicht durchgeführt oder angeboten wird. Das Steuerrecht ist jedoch für die Einordnung im Luftrecht unerheblich. Dort bleibt es schlicht bei der Definition – sobald Entgelt (nicht nur Aufwendungsersatz) entrichtet wird, ist der Flug gewerblich.

Und an diese gewerbliche Verwendung werden, sofern keine Ausnahmen vorliegen, Voraussetzungen geknüpft. Typischerweise hinsichtlich der Genehmigung eines Luftfahrtunternehmens (AOC), dem Einsatz von Berufspiloten (CPL aufwärts), der Nutzung professioneller technischer Umgebung (Stichwort CAMO), der Beachtung weitergehender betrieblicher Regelungen (CAT-Vorgaben) und nicht zuletzt der Beachtung von versicherungsrechtlichen Anforderungen.

Die Verordnung (EG) Nr. 1008/2008 über „gemeinsame Vorschriften für die Durchführung von Luftverkehrsdiensten in der Gemeinschaft“ beschreibt in Artikel 3 die Erforderlichkeit und Ausnahmen der AOC-Pflicht:

Artikel 3
Betriebsgenehmigung
(1) Kein in der Gemeinschaft niedergelassenes Unternehmen darf Fluggäste, Post und/oder Fracht im gewerblichen Luftverkehr befördern, wenn ihm nicht eine entsprechende Betriebsgenehmigung erteilt worden ist. Ein Unternehmen, das die Voraussetzungen dieses Kapitels erfüllt, hat Anspruch auf Erteilung einer Betriebsgenehmigung.
(2) Die zuständige Genehmigungsbehörde erteilt Betriebsgenehmigungen nicht und erhält ihre Gültigkeit nicht aufrecht, wenn die Voraussetzungen dieses Kapitels nicht erfüllt sind.
(3) Unbeschadet anderer anwendbarer Bestimmungen gemeinschaftlicher, einzelstaatlicher oder internationaler Rechtsvorschriften gilt für die folgenden Kategorien von Flugdiensten nicht das Erfordernis einer gültigen Betriebsgenehmigung:
a) Flugdienste, die mit Luftfahrzeugen ohne Motorantrieb und/oder mit ultraleichten Luftfahrzeugen mit Motorantrieb durchgeführt werden, und
b) Rundflüge!
D.h. Ultraleichtflugzeuge, Segelflugzeuge und Ballone brauchen kein AOC! Aber auch Anbieter mit sonstigem Fluggerät brauchen für Rundflüge – also Flüge mit identischem Start- und Landeort, nach dieser Verordnung keine Betriebsgenehmigung!
Aus der Verordnung VO(EG) Nr. 965/2012 ergibt sich aber wiederum unter Verweis auf die Basic-Regulation, dass bei Verwendung von Luftfahrzeugen, die auch technisch oder aufgrund ihrer kommerziellen Verwendung den EASA-Regulierungen unterfallen, im gewerblichen Personentransport via Teil „CAT“ ein AOC benötigt wird. Ausnahmen gelten nach
Art. 6 der VO(EG) Nr. 965/2012 nur für:
a) Flüge von Privatpersonen auf Kostenteilungsbasis unter der Bedingung, dass die direkten Kosten von allen Insassen des Luftfahrzeugs, einschließlich des Piloten, geteilt werden und die Anzahl der Personen, die die direkten Kosten teilen, auf sechs begrenzt ist;
b) Wettbewerbsflüge oder Schauflüge unter der Bedingung, dass das Entgelt oder jede geldwerte Gegenleistung für solche Flüge beschränkt ist auf die Deckung der direkten Kosten und einen angemessenen Beitrag zu den jährlichen Kosten sowie von Preisen, deren Wert einen von der zuständigen Behörde festgelegten Wert nicht übersteigen darf;
c) Einführungsflüge, Flüge zum Zwecke des Absetzens von Fallschirmspringern, Flüge zum Schleppen von Segelflugzeugen oder Kunstflüge, die entweder von einer Ausbildungsorganisation mit Hauptgeschäftssitz in einem Mitgliedstaat und mit einer gemäß der Verordnung (EU) Nr. 1178/2011 erteilten Genehmigung durchgeführt werden, oder die von einer mit dem Ziel der Förderung des Flugsports oder der Freizeitluftfahrt errichteten Organisation durchgeführt werden, unter der Bedingung, dass das Luftfahrzeug von der Organisation auf der Grundlage von Eigentumsrechten oder einer Anmietung ohne Besatzung (Dry Lease) betrieben wird, der Flug keinen außerhalb der Organisation verteilten Gewinn erwirtschaftet und solche Flüge bei Beteiligung von Nichtmitgliedern der Organisation nur eine unbedeutende Tätigkeit der Organisation darstellen.

D.h. es bleibt dabei: Nur Rundfluganbieter mit nicht-motorisierten Luftfahrzeugen und UL brauchen – außer bei den Kostenteilungs-, Einführungs- und Wettbewerbsflüge kein AOC! (vgl. auch den Artikel: „gewerblich-fliegen-mit-dem-ultraleichtflugzeug„)

Die Basic-Regulation und die OPS-Verordnung richten sich mit dem Genehmigungserfordernis an den „Betreiber“ des Luftfahrzeuges.

Nach der heutigen Basic-Regulation, der VO (EU) 2018/1139 Art. 3 Nr. 13 ist „Luftfahrzeugbetreiber“ „eine juristische oder natürliche Person, die ein oder mehrere Luftfahrzeuge betreibt oder zu betreiben beabsichtigt.“
Diese Begriffsbestimmung enthält den unbestimmten Rechtsbegriff des „Betreibens“ eines Luftfahrzeugs. Eine zweifelsfreie Zuordnung zum Eigentümer, Halter, Piloten oder gar einem Mieter, der die kurzeitige Verfügungsgewalt und Bestimmungsrecht hat, erfolgt damit nicht an dieser Stelle. Betreiber könnte damit kurzfristig tatsächlich auch (nach dem so genannten „Münchner Modell“) der Kunde sein, der sich nur des eigens mitgebrachten oder vom Vermieter gestellten oder vermittelten Piloten als Erfüllungsgehilfen bedient.

Der „Luftfahrzeugbetreiber“ wird aber in der VO (EG) Nr. 785/2004 „über Versicherungsanforderungen an Luftfahrtunternehmen“ in Artikel 3 c) konkretisiert:
Danach ist „Luftfahrzeugbetreiber“ „die Person oder Rechtspersönlichkeit, die ständige Verfügungsgewalt über die Nutzung oder den Betrieb eines Luftfahrzeugs hat, jedoch kein Luftfahrtunternehmen ist; die als Eigentümer des Luftfahrzeugs eingetragene natürliche oder juristische Person gilt als Betreiber, es sei denn, sie kann nachweisen, dass eine andere Person das Luftfahrzeug betreibt“.

Also spricht die gesetzliche Vermutung für den Eigentümer (in den europäischen Vorgaben beschreibt diese Person nach nationalem Sprachgebrauch den „Halter“) als „Betreiber“. Er wird den Nachweis dazu, dass eine „andere Person“ den Betrieb übernommen hat nicht führen können. Denn dies würde auch eine entsprechende Übertragung der typischen Halterpflichten wie „Aufrechterhaltung der Lufttüchtigkeit, Instandhaltung, Versicherung, Einsatzbestimmungsrecht über die Flugbesatzung und häufig aber nicht zwingend auch die Versorgung mit Schmier- und Treibstoffen erfordern.

D.h. im Falle der Vercharterung nach dem so genannten „Münchner Modell“ bleibt der Vercharterer „Betreiber“. Und der entgeltliche Betrieb, nämlich die mit dem Begriff „Vermietung“ berechnete und zur Verfügung gestellte Gesamtheit an flugbetrieblicher Nutzung wird als unzulässige Überstrapazierung des Begriffs „Miete“ und unzulässige Umgehung der Erfordernisse beim „gewerblichen Luftverkehr“ eingeordnet werden.
Das wird auch dem Schutzzweck der europäischen verbraucherschutzorientierten Regelungen gerecht. Der unbedarfte, d.h. nicht luftfahrtversierte Kunde erwartet im Falle eines Schadens den gleichen Schutz und Sicherheitsstandard wie bei einem Luftfahrtunternehmen.

Die Umgehung der Genehmigung wird beim Betreiber (Vercharterer) als Ordnungswidrigkeit gem. § 58 LuftVG verfolgt werden und ggf. mit einer Geldbuße von bis zu 30.000 € geahndet werden kann.

Zudem entfällt der Versicherungsschutz, wenn das Luftfahrtunternehmen nicht, wie nach Art.3 der VO (EG) Nr. 1008/2008 vorgeschrieben, genehmigt war, da das „Risiko aus dem Betrieb in einem kommerziellen Flugbetrieb“ gar nicht Inhalt des Versicherungsvertrages war.

Aber auch der „Kunde“ hat voraussichtlich erhebliche Probleme beim Versuch der Durchsetzung von Schadenersatzansprüche. Ihm bleibt nur der Klageweg gegen den Vercharterer – u.U. einer schnell zu liquidierenden und nicht sonderlich solventen GmbH & Co. KG.

Direktansprüche gegen die Luftfahrtversicherungen sind – im Gegensatz zur Regulierung bei Straßenverkehrsunfällen – nicht gegeben bzw. höchst umstritten.
Die für den „normalen“ Passagier geltenden Regelungen zur verschuldensunabhängigen Haftung des Luftfrachtführers bis zu 113.100 Rechnungseinheiten (derzeit ca. 140.000€) und darüber hinaus einer Beweislastumkehr für ein „vermutetes“ Verschulden, scheitert am „Luftfrachtführer“. Den hat man ja ausdrücklich nicht den Beförderungsvertrag geschlossen, sondern das Luftfahrzeug eigenverantwortlich mit dem Erfüllungsgehilfen „Pilot“ betreiben wollen.
Zudem wird die Passagierhaftpflichtversicherung einwenden, dass es sich z.B. bei der Verwendung für betriebliche Zwecke um einen Betriebsunfall handelt, der nach dem Sozialgesetzbuch SGB VII abzuwickeln ist. Und dort gibt es u.a. keine Ansprüche auf Schmerzensgeld.

Das Verwaltungsgericht München hatte 1977 „nur“ darüber zu entscheiden, ob die vom Luftamt verfügte Untersagung „Die XY-Firma dürfe die von ihr gehaltenen Flugzeuge nicht mit Besatzung an Dritte zur Beförderung vom Personen oder Sachen verchartern, da hierfür die Genehmigung als Luftfahrtunternehmen notwendig sei (§ 20 LuftVG), rechtmäßig war.
Die heute geltenden europäischen Regelungen gab es zu dieser Zeit nicht. Mit Verweis auf das oben dargestellte, würde dies heute (vorbehaltlich einer Änderung des Bescheidstenors) anders entschieden werden.

Das komplette Urteil des VG München finden Sie hier.

Den Artikel aus Pilot und Flugzeug Ausgabe 11/2018 finden Sie hier.

Bzw. inhaltsgleich aber in einem anderen Format in den Aviation News hier.

10.2018 Frank Dörner, München